美國(guó)专利商(shāng)标局更新(xīn)关于数码创建/更改的商(shāng)标图样的审查指南
来源：贸促会专商(shāng)所
（2020年10月修订）
美國(guó)专利商(shāng)标局(USPTO)在审查商(shāng)标申请过程中收到日益增多(duō)的通过数码技术创建/更改的商(shāng)标图样。如何能(néng)更好地判断这些申请商(shāng)标是否根据商(shāng)标法的规定确实在商(shāng)业活动中使用(yòng)一直是困扰审查员的一大难题。USPTO此次针对之前已有(yǒu)的商(shāng)标图样审查指南进一步补充更新(xīn)了有(yǒu)关数码创建/更改的商(shāng)标图样的审查标准。
根据该新(xīn)的审查指南，定义上，数码创建的图样包含显示有(yǒu)该申请商(shāng)标的商(shāng)品或者外包装数码图片；数码更改的图样包括对于现存商(shāng)品或商(shāng)品外包装中的商(shāng)标、与商(shāng)品有(yǒu)关的展示中呈现的商(shāng)标、广告或者网站中使用(yòng)的商(shāng)品或服務(wù)商(shāng)标所作的数码更改。
数码创建/更改的商(shāng)标图样有(yǒu)时可(kě)以辨别出是明显伪造，而另外一些则很(hěn)难识别。USPTO提出以下一些特征供审查员辨识参考：
•产品图片看起来像是数码渲染，而不是真实的产品。
•产品、标签或包装缺少通常包含在贸易中的信息。
•标记似乎漂浮在产品或容器上。
•因刻意渲染导致在标记附近有(yǒu)实物(wù)的部分(fēn)缺失。
•图像包含有(yǒu)标记周围的马赛克。
•标记未以与材料成分(fēn)一致的方式应用(yòng)于产品。
•该标记出现在已知以第三方销售的商(shāng)品上。
•标记显示在网站截图，而该网站未实际使用(yòng)。
•网站截图显示了该标记缺乏重要信息，例如“URL”或“浏览器”选项卡。
•相同的图像显示不同的标记或不显示任何标记。
•货物(wù)特征表明，使用(yòng)货物(wù)时，标签或标签上的标记呈现出更新(xīn)的状态。
•标签被粗糙地应用(yòng)于容器或普通盒子。
•标记被移花(huā)接木(mù到标牌或其他(tā)广告或服務(wù)的营销材料上。
•作為(wèi)展示货物(wù)而提交的在線(xiàn)销售网页，其中包含有(yǒu)表明该商(shāng)标未在美國(guó)商(shāng)业中使用(yòng)或未在商(shāng)标申请书中注明的使用(yòng)日期使用(yòng)的一些迹象（例如语言、货币、价格、首次可(kě)用(yòng)日期、发货目的地）。
上述这些特征并非穷尽列举，其它一些未述特征也可(kě)能(néng)表明该商(shāng)标未实际使用(yòng)于商(shāng)业活动中。
指南进一步指出，审查员必须仔细评估每个提交的商(shāng)标样本，以便发现那些数码创建/更改的迹象。在评估时，也应当考虑商(shāng)标描述，看其是否与已知记录中的事实相符。当商(shāng)标图样涉嫌数码创建/更改，审查员必须依据商(shāng)标法Section 1和45基于申请商(shāng)标未在商(shāng)业中实际使用(yòng)下发驳回通知。该驳回通知必须包含审查员认為(wèi)商(shāng)标图样是数码创建/更改的解释理(lǐ)由。如果是基于申请商(shāng)标涉嫌未在商(shāng)业中实际使用(yòng)下发驳回通知，审查员还必须同时下发提交信息要求书(RFI)，要求申请人提交有(yǒu)助于判断申请商(shāng)标是否真实使用(yòng)于商(shāng)业中的详细信息和相关文(wén)件。
申请人针对该RFI的选择有(yǒu)：（1）提交经过核实的替代图样，以显示其在商(shāng)业中的实际使用(yòng)；（2）将申请基础修改為(wèi)Section 1（b），也就是基于意图使用(yòng)的商(shāng)标申请，并提交可(kě)接受的图样，并附上对声明使用(yòng)的修改；或（3）坚持认為(wèi)原始商(shāng)标图样显示出实际用(yòng)于商(shāng)业活动。如果申请人提交了可(kě)接受的替代图样或将申请基础修改為(wèi)Section 1（b），则审查员将撤销该RFI。
大部分(fēn)情况下，如果审查员确信该商(shāng)标未在商(shāng)业中实际使用(yòng)，则会直接下发驳回注册通知，只有(yǒu)当申请商(shāng)标涉嫌未在商(shāng)业中实际使用(yòng)，才会伴随下发RFI，多(duō)给申请人一次修正机会。
如果申请人准确答(dá)复了所有(yǒu)RFI，并且原始提交图样与这些答(dá)复内容没有(yǒu)矛盾，则审查员就必须接受该图样。如果申请人不对RFI做出回应，但提供了可(kě)接受的替代图样，审查员一般也应接受该图样并撤回RFI。但是，如果申请人没有(yǒu)提供可(kě)接受的替代图样，并且未对RFI做出回应，或者未对RFI提供完整或符合要求的回应，则审查员必须根据商(shāng)标法Section 1和45第1和45条做出最终驳回。
通常，审查员不需要外部证据来支持对数码创建/更改商(shāng)标图样的第一次驳回通知，因為(wèi)图样本身就是為(wèi)什么无法被接受的证据。但是，如果审查员认為(wèi)该图样是盗用(yòng)的，或者如果有(yǒu)其他(tā)迹象表明该图样是数码创建/更改的，则审查员应进行图像检索，在最终驳回时，应提供此类证据以支持该驳回决定。
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