8月27日，两家海外专利操控实體(tǐ)（Patent Assertion Entities, PAE）Unwired Planet International Ltd（以下简称“Unwired”）和Conversant Wireless Licensing（以下简称“Conversant”）与华為(wèi)和中兴通讯旷日持久的专利诉讼在英國(guó)最高法院落下帷幕。法院最终驳回了华為(wèi)和中兴通讯的上诉，并维持禁令，即华為(wèi)和中兴通讯须按照英國(guó)法院设定的全球专利许可(kě)费率支付赔偿/许可(kě)费，否则将被禁止在英國(guó)销售手机及其他(tā)通讯设备。
一、背景介绍：
（1）Unwired与华為(wèi)的短兵相接
Unwired公司成立于1996年，总部位于美國(guó)加州的雷德伍德城，公司在职员工仅十余人，但手握约2500件专利，是一家典型的专利操控实體(tǐ)。最初，Unwired只拥有(yǒu)260项专利，但该公司于2013年收購(gòu)了爱立信的2000多(duō)份专利，其中包含大量2G、3G和4G领域的标准必要专利（Standard-Essential Patents, SEP）。
2014年3月，Unwired公司在英國(guó)同时起诉华為(wèi)、谷歌、三星等巨头，诉称这三家企业侵犯了其持有(yǒu)的6件专利，其中5件涉及2G、3G和4G领域的标准必要专利。此后，三星和谷歌分(fēn)别与Unwired达成和解。
而华為(wèi)选择战斗到底。
此前，华為(wèi)曾获得爱立信基于上述专利的许可(kě)，且许可(kě)费率较低，例如，4G设备的许可(kě)费為(wèi)营业额的0.034%；而Unwired收購(gòu)爱立信后，要求与华為(wèi)重新(xīn)签订许可(kě)协议，并大幅提升许可(kě)费率，其中4G手机的许可(kě)费為(wèi)营业额的1.6%，移动网络设备為(wèi)2.29%。如此狮子大开口，华為(wèi)拒不接受。
经法庭辩论后，法院将Unwired诉请的许可(kě)费率“打了折”（4G设备0.051%, 4G手机0.052%等），并向华為(wèi)颁布禁令，若不按照上述费率支付全球许可(kě)费，并与Unwired签订许可(kě)协议，则将被在英國(guó)禁售。
华為(wèi)不服，一直上诉到英國(guó)最高法院。
（2）Conversant与华為(wèi)和中兴的江湖(hú)恩怨
Conversant公司于2011年收購(gòu)了Core Wireless及其持有(yǒu)的诺基亚2000多(duō)项专利，其中也包含大量2G、3G和4G领域的标准必要专利。
2017年7月，Conversant向英國(guó)法院起诉华為(wèi)和中兴，诉称他(tā)们侵犯其与手机技术有(yǒu)关的标准必要专利。随后，华為(wèi)和中兴公司均对英國(guó)英格兰和威尔士高等法院专利法庭裁判全球专利组合的FRAND（公平合理(lǐ)无歧视）许可(kě)条件提出管辖权异议。
华為(wèi)和中兴指出，它们在全球的销售额中只有(yǒu)很(hěn)小(xiǎo)一部分(fēn)来自英國(guó)。华為(wèi)的产品在中國(guó)生产，其主要市场在中國(guó)，其64%的相关销售额来自中國(guó)或Conversant没有(yǒu)专利保护的國(guó)家，而英國(guó)市场仅占华為(wèi)涉案产品销售额的1%。同样，中兴通讯在中國(guó)制造产品，2017年上半年，该集团的营业收入60%来自中國(guó)，而只有(yǒu)0.07%来自英國(guó)。因此，华為(wèi)和中兴通讯认為(wèi)，中國(guó)专利的有(yǒu)效性和侵权事实的裁判结果对Conversant全球专利组合的许可(kě)价值至关重要。而认定中國(guó)专利的有(yǒu)效性和侵权事实属于中國(guó)法院的管辖范围。
据此，华為(wèi)和中兴请求英國(guó)法院根据“不方便法院”原则，拒绝审理(lǐ)该案，并将案件转至中國(guó)进行审理(lǐ)。而英國(guó)英格兰和威尔士高等法院驳回了华為(wèi)和中兴的这一请求。
华為(wèi)和中兴不服，上诉至英國(guó)最高法院。
二、英國(guó)最高院判决简介：
英國(guó)最高法院于2020年8月27日作出判决，该判决主要讨论了五大争议焦点：
（1）管辖权
争议焦点：英國(guó)法院是否具有(yǒu)管辖权，是否可(kě)以在未经双方同意的情况下适当行使权力：（a）发布禁止侵犯英國(guó)SEP的禁令（b）确定专利许可(kě)费和其他(tā)争议条款，并确认此类条款符合FRAND原则。
针对该争议焦点，华為(wèi)公司提出五点上诉理(lǐ)由，其主要观点為(wèi)Unwired的专利组合包含外國(guó)（英國(guó)以外）专利，且专利许可(kě)费率深受外國(guó)专利的有(yǒu)效性和侵权事实影响。而专利的有(yǒu)效性和侵权判定具有(yǒu)明显的地域性。因此，一旦实施者对外國(guó)专利的有(yǒu)效性或侵权事实提出异议，英國(guó)法院就没有(yǒu)管辖权要求实施者签订全球许可(kě)协议以避免禁令。
法院认為(wèi)，英國(guó)法院具有(yǒu)管辖权。关于专利的有(yǒu)效性和侵权问题，应由授予该专利的國(guó)家的法院决定。在没有(yǒu)知识产权政策的情况下，英國(guó)法院确实无法裁定包括外國(guó)专利在内的专利组合。但欧洲電(diàn)信标准协会（European Telecommunications Standards Institute，ETSI）在其知识产权政策中制定的合同规则赋予了英國(guó)法院裁判FRAND许可(kě)协议的管辖权。
法院进一步指出，如果一个专利实施者担心某个司法管辖區(qū)内特别重要的某个或一组专利的有(yǒu)效性和侵权争议可(kě)能(néng)会对其专利许可(kě)费率产生重大影响，实施者可(kě)以保留对这些专利提出质疑的权利，并要求在许可(kě)协议提供一种机制，以改变许可(kě)费率。例如，若外國(guó)法院认為(wèi)专利组合中的某些专利无效或未被侵犯，实施者可(kě)以要求降低许可(kě)费率，并追回已支付的款项。
一、背景介绍：
（1）Unwired与华為(wèi)的短兵相接
Unwired公司成立于1996年，总部位于美國(guó)加州的雷德伍德城，公司在职员工仅十余人，但手握约2500件专利，是一家典型的专利操控实體(tǐ)。最初，Unwired只拥有(yǒu)260项专利，但该公司于2013年收購(gòu)了爱立信的2000多(duō)份专利，其中包含大量2G、3G和4G领域的标准必要专利（Standard-Essential Patents, SEP）。
2014年3月，Unwired公司在英國(guó)同时起诉华為(wèi)、谷歌、三星等巨头，诉称这三家企业侵犯了其持有(yǒu)的6件专利，其中5件涉及2G、3G和4G领域的标准必要专利。此后，三星和谷歌分(fēn)别与Unwired达成和解。
而华為(wèi)选择战斗到底。
此前，华為(wèi)曾获得爱立信基于上述专利的许可(kě)，且许可(kě)费率较低，例如，4G设备的许可(kě)费為(wèi)营业额的0.034%；而Unwired收購(gòu)爱立信后，要求与华為(wèi)重新(xīn)签订许可(kě)协议，并大幅提升许可(kě)费率，其中4G手机的许可(kě)费為(wèi)营业额的1.6%，移动网络设备為(wèi)2.29%。如此狮子大开口，华為(wèi)拒不接受。
经法庭辩论后，法院将Unwired诉请的许可(kě)费率“打了折”（4G设备0.051%, 4G手机0.052%等），并向华為(wèi)颁布禁令，若不按照上述费率支付全球许可(kě)费，并与Unwired签订许可(kě)协议，则将被在英國(guó)禁售。
华為(wèi)不服，一直上诉到英國(guó)最高法院。
（2）Conversant与华為(wèi)和中兴的江湖(hú)恩怨
Conversant公司于2011年收購(gòu)了Core Wireless及其持有(yǒu)的诺基亚2000多(duō)项专利，其中也包含大量2G、3G和4G领域的标准必要专利。
2017年7月，Conversant向英國(guó)法院起诉华為(wèi)和中兴，诉称他(tā)们侵犯其与手机技术有(yǒu)关的标准必要专利。随后，华為(wèi)和中兴公司均对英國(guó)英格兰和威尔士高等法院专利法庭裁判全球专利组合的FRAND（公平合理(lǐ)无歧视）许可(kě)条件提出管辖权异议。
华為(wèi)和中兴指出，它们在全球的销售额中只有(yǒu)很(hěn)小(xiǎo)一部分(fēn)来自英國(guó)。华為(wèi)的产品在中國(guó)生产，其主要市场在中國(guó)，其64%的相关销售额来自中國(guó)或Conversant没有(yǒu)专利保护的國(guó)家，而英國(guó)市场仅占华為(wèi)涉案产品销售额的1%。同样，中兴通讯在中國(guó)制造产品，2017年上半年，该集团的营业收入60%来自中國(guó)，而只有(yǒu)0.07%来自英國(guó)。因此，华為(wèi)和中兴通讯认為(wèi)，中國(guó)专利的有(yǒu)效性和侵权事实的裁判结果对Conversant全球专利组合的许可(kě)价值至关重要。而认定中國(guó)专利的有(yǒu)效性和侵权事实属于中國(guó)法院的管辖范围。
据此，华為(wèi)和中兴请求英國(guó)法院根据“不方便法院”原则，拒绝审理(lǐ)该案，并将案件转至中國(guó)进行审理(lǐ)。而英國(guó)英格兰和威尔士高等法院驳回了华為(wèi)和中兴的这一请求。
华為(wèi)和中兴不服，上诉至英國(guó)最高法院。
二、英國(guó)最高院判决简介：
英國(guó)最高法院于2020年8月27日作出判决，该判决主要讨论了五大争议焦点：
（1）管辖权
争议焦点：英國(guó)法院是否具有(yǒu)管辖权，是否可(kě)以在未经双方同意的情况下适当行使权力：（a）发布禁止侵犯英國(guó)SEP的禁令（b）确定专利许可(kě)费和其他(tā)争议条款，并确认此类条款符合FRAND原则。
针对该争议焦点，华為(wèi)公司提出五点上诉理(lǐ)由，其主要观点為(wèi)Unwired的专利组合包含外國(guó)（英國(guó)以外）专利，且专利许可(kě)费率深受外國(guó)专利的有(yǒu)效性和侵权事实影响。而专利的有(yǒu)效性和侵权判定具有(yǒu)明显的地域性。因此，一旦实施者对外國(guó)专利的有(yǒu)效性或侵权事实提出异议，英國(guó)法院就没有(yǒu)管辖权要求实施者签订全球许可(kě)协议以避免禁令。
法院认為(wèi)，英國(guó)法院具有(yǒu)管辖权。关于专利的有(yǒu)效性和侵权问题，应由授予该专利的國(guó)家的法院决定。在没有(yǒu)知识产权政策的情况下，英國(guó)法院确实无法裁定包括外國(guó)专利在内的专利组合。但欧洲電(diàn)信标准协会（European Telecommunications Standards Institute，ETSI）在其知识产权政策中制定的合同规则赋予了英國(guó)法院裁判FRAND许可(kě)协议的管辖权。
法院进一步指出，如果一个专利实施者担心某个司法管辖區(qū)内特别重要的某个或一组专利的有(yǒu)效性和侵权争议可(kě)能(néng)会对其专利许可(kě)费率产生重大影响，实施者可(kě)以保留对这些专利提出质疑的权利，并要求在许可(kě)协议提供一种机制，以改变许可(kě)费率。例如，若外國(guó)法院认為(wèi)专利组合中的某些专利无效或未被侵犯，实施者可(kě)以要求降低许可(kě)费率，并追回已支付的款项。
（2）不方便法院
争议焦点：高等法院是否应该撤销对两名中國(guó)被告（华為(wèi)（中國(guó)）和中兴通讯（中國(guó)））的管辖权之外的送达，永久中止针对两名英國(guó)被告（华為(wèi)（英國(guó)）和中兴通讯（英國(guó)））的诉讼，并认定中國(guó)法院是方便法院。
如上所述，华為(wèi)和中兴指出，它们的产品在中國(guó)制造，且营业额主要来自于中國(guó)，而只有(yǒu)很(hěn)小(xiǎo)一部分(fēn)来自英國(guó)。因此，华為(wèi)和中兴请求法院根据“不方便法院”原则為(wèi)由，拒绝审理(lǐ)该案件，并将案件转至中國(guó)进行审理(lǐ)。
但法院认為(wèi)，中國(guó)法院目前没有(yǒu)认定全球许可(kě)协议中FRAND条款的管辖权，至少在各方没有(yǒu)达成一致的情况下，中國(guó)法院无权管辖。而如上所述，英國(guó)法院拥有(yǒu)该管辖权。因此，华為(wèi)和中兴的该上诉理(lǐ)由不成立。
（3）无歧视原则
争议焦点：Unwired是否应向所有(yǒu)被许可(kě)人提供相同或相似的许可(kě)费率。
华為(wèi)公司诉称，Unwired于2016年7月28日与三星公司签订的“三星许可(kě)协议”，其许可(kě)费率比Unwired向华為(wèi)提出的许可(kě)费率要低得多(duō)。而根据FRAND承诺中的“无歧视原则”，SEP权利人必须向所有(yǒu)条件相似的被许可(kě)人提供相同或类似的条款，除非能(néng)够证明有(yǒu)客观理(lǐ)由对其进行不同对待。基于此，华為(wèi)要求以“三星许可(kě)协议”作為(wèi)参照，以确定Unwired应向华為(wèi)提供的FRAND许可(kě)条款，且许可(kě)费率应与其先前“三星许可(kě)协议”中的费率一样优惠。
法院认為(wèi)，Unwired没有(yǒu)违反FRAND承诺中的无歧视原则，FRAND承诺中的无歧视原则不是“硬性的”，而是“一般的”，即“无歧视”不代表“许可(kě)费相同”。而Unwired在与三星签订许可(kě)协议时的情况十分(fēn)特殊，因此，不能(néng)以三星许可(kě)协议作為(wèi)参照。据此，法院驳回华為(wèi)的该上诉理(lǐ)由。此项争议会在下文(wén)中重点讨论。
（4）不正当竞争
争议焦点：Unwired申请禁令是否应视為(wèi)滥用(yòng)其支配地位，违反竞争法
华為(wèi)公司认為(wèi)，Unwired在启动禁令救济程序之前没有(yǒu)提出FRAND许可(kě)要约（Unwired在任何阶段都没有(yǒu)提出FRAND报价，其报价太高，不可(kě)能(néng)是FRAND），Unwired申请禁令应视為(wèi)滥用(yòng)其支配地位，违反了《欧洲委员会运作条约》第102条。
法院认為(wèi)，Unwired表明自己愿意按照法院裁定的任何FRAND条款向华為(wèi)发放许可(kě)证。因此，Unwired并没有(yǒu)滥用(yòng)其支配地位。
（5）禁令争议
争议焦点：法院向华為(wèi)发出禁令是否合适？
华為(wèi)诉称，即使认為(wèi)其侵犯了原告的英國(guó)SEP，法院向其发出禁令的举措既不合理(lǐ)也不公平。因為(wèi)根据FRAND原则，原告基于其SEP的唯一可(kě)期待商(shāng)业利益是获得合理(lǐ)的许可(kě)费，并且该利益的损失可(kě)以通过损害赔偿金代替禁令得到充分(fēn)地救济。因此，法院根据合理(lǐ)的许可(kě)费率判给原告损害赔偿是更合理(lǐ)更公平的救济措施。
对此，法院认為(wèi)判决损害赔偿金还是禁令属于法官的自由裁量权。而在大多(duō)数专利侵权案件中，法官赞成颁布禁令。
首先，在此案中，由于专利权人只能(néng)按照法院裁定的FRAND条款及许可(kě)费率与被告签订许可(kě)协议，该禁令的威胁不能(néng)被专利权人用(yòng)作收取过高许可(kě)费的手段，或在谈判中发挥不应有(yǒu)的杠杆作用(yòng)。
再者，法院认為(wèi)损害赔偿金不太可(kě)能(néng)充分(fēn)替代因不执行禁令而造成的损失。这类案件的关键特征是，SEP是应用(yòng)于全球范围的标准技术，且SEP的专利权人必须做出FRAND承诺。但由于在世界各地提起强制执行程序的成本将“高得难以想象”，专利权人很(hěn)难在专利受到侵犯的每个國(guó)家对侵权人提起诉讼并申请强制执行。在这种情况下，若专利权人的救济手段被限制在损害赔偿金的范围内，侵权人将有(yǒu)继续侵权的动机，直到在每个國(guó)家都被迫支付专利使用(yòng)费為(wèi)止。因此，禁令可(kě)能(néng)是一种更有(yǒu)效的救济措施，因為(wèi)它会显著增加侵权人的侵权成本。面对这样的禁令，如果侵权人希望继续留在市场上，除了接受专利权人提供的FRAND许可(kě)外，几乎没有(yǒu)其他(tā)选择。
基于上述理(lǐ)由，法院驳回了华為(wèi)的上诉。
三、关于FRAND原则中的“ND”无歧视
标准必要专利（SEP）指為(wèi)实施某一技术标准而必须使用(yòng)的专利，其在通信领域中普遍存在。
然而标准和专利却有(yǒu)着本质上的不合。标准作為(wèi)技术规范，其目的促进技术的广泛传播和降低技术的应用(yòng)成本；而专利权是一种垄断权，其本质是“以公开换保护”，具有(yǒu)强烈的排他(tā)性。因此，二者的结合带来了一系列的问题。
一方面，因為(wèi)专利被列入标准，标准必要专利的权利人将具有(yǒu)对相关市场的控制力，也就拥有(yǒu)了破坏正常的市场竞争秩序的能(néng)力，形成专利劫持。因此，國(guó)际标准组织（SDO）会对标准必要专利权人的权利做出一些限制，通常情况下都会要求专利权人做出对专利实施人许可(kě)标准必要专利的FRAND（公平，合理(lǐ)，无歧视）承诺。
另一方面，专利实施者普遍以FRAND原则為(wèi)借口，“先上車(chē)，再买票”，即先用(yòng)技术，后谈价钱。更有(yǒu)甚者，恶意拖延谈判，或以专利权人提供的许可(kě)协议不符合FRAND原则為(wèi)由，向法院起诉，形成反向专利劫持。
对FRAND原则的讨论由来已久，“公平、合理(lǐ)、无歧视”的具體(tǐ)含义如何界定、怎样的许可(kě)协议符合FRAND原则等等。这不光在中國(guó)，在世界范围内都还没有(yǒu)统一的观点，各國(guó)都在逐步探索。争议的根源在于这一原则看似简单明了，但其内涵却丰富至极，在实践中难以把握。“公平”、“合理(lǐ)”的表述本就过于抽象，再将其放在商(shāng)业协议中以期用(yòng)以指导协议相关方的行為(wèi)，则显得更加无能(néng)為(wèi)力，甚至有(yǒu)些空洞与苍白；“无歧视”似乎比较明确，SDO 规定：“SEP权利人必须向所有(yǒu)条件相似的被许可(kě)人提供相同或类似的条款。”但什么才是“条件相似”，依然模糊不清。尤其是，“公平”、“合理(lǐ)”、“无歧视”三者的联系和區(qū)别是什么，一直是业界讨论的焦点问题。
通过分(fēn)析本案中英國(guó)最高法院的观点，我们能(néng)看到，英國(guó)已经对FRAND原则给出了一个全新(xīn)的阐释。
在本案中，华為(wèi)所提出的“硬性无歧视”说全面败给了Unwired的“一般性无歧视”说。Unwired的观点被法官所认同，即，FRAND承诺是一种单一的整體(tǐ)义務(wù)，即应提供“公平、合理(lǐ)和无歧视”的许可(kě)条款，应将该短语作為(wèi)一个综合整體(tǐ)来解读。没有(yǒu)两个不同的义務(wù)，即许可(kě)条款应公平合理(lǐ)，另外，它们应是无歧视性的；更不存在三个不同的义務(wù)。因此，“无歧视原则”的核心价值依然是為(wèi)了追求“公平与合理(lǐ)”，而“无歧视”的作用(yòng)在于缩小(xiǎo)了“公平、合理(lǐ)”的争论范围。这样的解释，使得“公平、合理(lǐ)”称為(wèi)FRAND原则的核心，而“无歧视”变成了“公平、合理(lǐ)”的注脚，“无歧视”部分(fēn)的作用(yòng)是确保公平合理(lǐ)的许可(kě)使用(yòng)费不依赖于被许可(kě)人的任何特殊特征。
做出该解释的一个依据是，ETSI曾公开讨论是否要在FRAND承诺书中加入“最优惠许可(kě)”条款。但ETSI最终做出选择，不将“最优惠许可(kě)”条款纳入其中。这意味着任何市场中的相关参与者，无论是SEP所有(yǒu)者还是实施者，都应理(lǐ)解ETSI最终颁布的FRAND承诺并不包含“硬性”的无歧视义務(wù)。
判决中还例举了价格歧视并不必然导致不公平或不合理(lǐ)的一些情况。“价格歧视并不总是或必然有(yǒu)害。相反，在某些情况下，它可(kě)以提高效率”（《竞争法与经济杂志(zhì)》）。SEP权利人向第一个获得许可(kě)证的实施者提供较低的许可(kě)费率是合理(lǐ)的，因為(wèi)它不但為(wèi)权利人提供了初始收入，也会鼓励市场中的其他(tā)实施者寻求许可(kě)。这被称之為(wèi)先动优势。
在另一种情况下，若SEP权利人在商(shāng)业上遇到困难，其可(kě)能(néng)会寻求以较低的许可(kě)费与特定的被许可(kě)人达成协议，以获得资金维持其商(shāng)业运行。比如，三星的许可(kě)协议是在PanOptis收購(gòu)Unwired后签订的。当时，Unwired的财務(wù)状况很(hěn)糟糕，三星便利用(yòng)这一点压低了许可(kě)费率。然而，如以此种情况下达成的许可(kě)费率来决定市场中其他(tā)SEP实施者的许可(kě)费率，那么实施者将没有(yǒu)动力利用(yòng)这样的机会与SEP权利人达成协议（因為(wèi)与竞争对手相比，他(tā)们将一无所获），而SEP权利人也无法利用(yòng)这种方式筹集资金，这是不公平，也不合理(lǐ)的。由此可(kě)见，“无歧视”原则至少不应导致“公平、合理(lǐ)”原则受到质疑。那么按照本案判决中的观点，可(kě)能(néng)今后“FRAND”原则要改為(wèi)“FR(ND)”原则了。
毫无疑问，对于FRAND原则的这样的解读是有(yǒu)利于SEP持有(yǒu)者的。几乎可(kě)以说，每个SEP持有(yǒu)者，如果从商(shāng)业利益最大化的角度来说，都是非常希望给予不同被许可(kě)人以不同的许可(kě)价格的，只是受到ND原则的限制，在签订许可(kě)协议时顾虑颇多(duō)。但如果按照本案判决中对于ND原则的宽松解释，则给予不同许可(kě)人以不同许可(kě)价格将变得非常普遍。任何客观的因素和SEP持有(yǒu)者自身的因素都可(kě)能(néng)导致对不同许可(kě)人的不同许可(kě)费率，只要避免明显地依赖于被许可(kě)人自身的特殊特征来规定许可(kě)费率即可(kě)。甚至于，即使没能(néng)做到对被许可(kě)人“一视同仁”，也有(yǒu)可(kě)能(néng)不违反FRAND原则。例如，在本案判决中，甚至提及，Unwired在被PanOptis收購(gòu)后，PanOptis在与三星建立信任以发展与三星的战略关系以鼓励其进行其他(tā)交易方面有(yǒu)着更广泛的商(shāng)业利益，这也赋予了三星在三星许可(kě)使用(yòng)费费率谈判的情况下的特殊议价能(néng)力。可(kě)见，本案判决中对于FRAND原则的解读，不止将“无歧视”降级為(wèi)“公平、合理(lǐ)”的注解和限制，甚至还涉嫌将“合理(lǐ)”原则解释為(wèi)“对SEP持有(yǒu)人合理(lǐ)”，而不是“对于被许可(kě)人合理(lǐ)”。这种情况下，SEP持有(yǒu)人的自由度大大增加，除了不能(néng)拒绝某个被许可(kě)人以外（那样就明显违反了ND原则），基本上实现了许可(kě)自由。
本案判决焦点众多(duō)，已经在各國(guó)引起广泛关注，对于将FRAND原则变為(wèi)FR(ND)原则的解释，要想被國(guó)际社会所广泛接受，可(kě)能(néng)还需要经过一段时间的讨论。因此，我们应拭目以待，随时关注今后各國(guó)的司法实践。
争议焦点：高等法院是否应该撤销对两名中國(guó)被告（华為(wèi)（中國(guó)）和中兴通讯（中國(guó)））的管辖权之外的送达，永久中止针对两名英國(guó)被告（华為(wèi)（英國(guó)）和中兴通讯（英國(guó)））的诉讼，并认定中國(guó)法院是方便法院。
如上所述，华為(wèi)和中兴指出，它们的产品在中國(guó)制造，且营业额主要来自于中國(guó)，而只有(yǒu)很(hěn)小(xiǎo)一部分(fēn)来自英國(guó)。因此，华為(wèi)和中兴请求法院根据“不方便法院”原则為(wèi)由，拒绝审理(lǐ)该案件，并将案件转至中國(guó)进行审理(lǐ)。
但法院认為(wèi)，中國(guó)法院目前没有(yǒu)认定全球许可(kě)协议中FRAND条款的管辖权，至少在各方没有(yǒu)达成一致的情况下，中國(guó)法院无权管辖。而如上所述，英國(guó)法院拥有(yǒu)该管辖权。因此，华為(wèi)和中兴的该上诉理(lǐ)由不成立。
（3）无歧视原则
争议焦点：Unwired是否应向所有(yǒu)被许可(kě)人提供相同或相似的许可(kě)费率。
华為(wèi)公司诉称，Unwired于2016年7月28日与三星公司签订的“三星许可(kě)协议”，其许可(kě)费率比Unwired向华為(wèi)提出的许可(kě)费率要低得多(duō)。而根据FRAND承诺中的“无歧视原则”，SEP权利人必须向所有(yǒu)条件相似的被许可(kě)人提供相同或类似的条款，除非能(néng)够证明有(yǒu)客观理(lǐ)由对其进行不同对待。基于此，华為(wèi)要求以“三星许可(kě)协议”作為(wèi)参照，以确定Unwired应向华為(wèi)提供的FRAND许可(kě)条款，且许可(kě)费率应与其先前“三星许可(kě)协议”中的费率一样优惠。
法院认為(wèi)，Unwired没有(yǒu)违反FRAND承诺中的无歧视原则，FRAND承诺中的无歧视原则不是“硬性的”，而是“一般的”，即“无歧视”不代表“许可(kě)费相同”。而Unwired在与三星签订许可(kě)协议时的情况十分(fēn)特殊，因此，不能(néng)以三星许可(kě)协议作為(wèi)参照。据此，法院驳回华為(wèi)的该上诉理(lǐ)由。此项争议会在下文(wén)中重点讨论。
（4）不正当竞争
争议焦点：Unwired申请禁令是否应视為(wèi)滥用(yòng)其支配地位，违反竞争法
华為(wèi)公司认為(wèi)，Unwired在启动禁令救济程序之前没有(yǒu)提出FRAND许可(kě)要约（Unwired在任何阶段都没有(yǒu)提出FRAND报价，其报价太高，不可(kě)能(néng)是FRAND），Unwired申请禁令应视為(wèi)滥用(yòng)其支配地位，违反了《欧洲委员会运作条约》第102条。
法院认為(wèi)，Unwired表明自己愿意按照法院裁定的任何FRAND条款向华為(wèi)发放许可(kě)证。因此，Unwired并没有(yǒu)滥用(yòng)其支配地位。
（5）禁令争议
争议焦点：法院向华為(wèi)发出禁令是否合适？
华為(wèi)诉称，即使认為(wèi)其侵犯了原告的英國(guó)SEP，法院向其发出禁令的举措既不合理(lǐ)也不公平。因為(wèi)根据FRAND原则，原告基于其SEP的唯一可(kě)期待商(shāng)业利益是获得合理(lǐ)的许可(kě)费，并且该利益的损失可(kě)以通过损害赔偿金代替禁令得到充分(fēn)地救济。因此，法院根据合理(lǐ)的许可(kě)费率判给原告损害赔偿是更合理(lǐ)更公平的救济措施。
对此，法院认為(wèi)判决损害赔偿金还是禁令属于法官的自由裁量权。而在大多(duō)数专利侵权案件中，法官赞成颁布禁令。
首先，在此案中，由于专利权人只能(néng)按照法院裁定的FRAND条款及许可(kě)费率与被告签订许可(kě)协议，该禁令的威胁不能(néng)被专利权人用(yòng)作收取过高许可(kě)费的手段，或在谈判中发挥不应有(yǒu)的杠杆作用(yòng)。
再者，法院认為(wèi)损害赔偿金不太可(kě)能(néng)充分(fēn)替代因不执行禁令而造成的损失。这类案件的关键特征是，SEP是应用(yòng)于全球范围的标准技术，且SEP的专利权人必须做出FRAND承诺。但由于在世界各地提起强制执行程序的成本将“高得难以想象”，专利权人很(hěn)难在专利受到侵犯的每个國(guó)家对侵权人提起诉讼并申请强制执行。在这种情况下，若专利权人的救济手段被限制在损害赔偿金的范围内，侵权人将有(yǒu)继续侵权的动机，直到在每个國(guó)家都被迫支付专利使用(yòng)费為(wèi)止。因此，禁令可(kě)能(néng)是一种更有(yǒu)效的救济措施，因為(wèi)它会显著增加侵权人的侵权成本。面对这样的禁令，如果侵权人希望继续留在市场上，除了接受专利权人提供的FRAND许可(kě)外，几乎没有(yǒu)其他(tā)选择。
基于上述理(lǐ)由，法院驳回了华為(wèi)的上诉。
三、关于FRAND原则中的“ND”无歧视
标准必要专利（SEP）指為(wèi)实施某一技术标准而必须使用(yòng)的专利，其在通信领域中普遍存在。
然而标准和专利却有(yǒu)着本质上的不合。标准作為(wèi)技术规范，其目的促进技术的广泛传播和降低技术的应用(yòng)成本；而专利权是一种垄断权，其本质是“以公开换保护”，具有(yǒu)强烈的排他(tā)性。因此，二者的结合带来了一系列的问题。
一方面，因為(wèi)专利被列入标准，标准必要专利的权利人将具有(yǒu)对相关市场的控制力，也就拥有(yǒu)了破坏正常的市场竞争秩序的能(néng)力，形成专利劫持。因此，國(guó)际标准组织（SDO）会对标准必要专利权人的权利做出一些限制，通常情况下都会要求专利权人做出对专利实施人许可(kě)标准必要专利的FRAND（公平，合理(lǐ)，无歧视）承诺。
另一方面，专利实施者普遍以FRAND原则為(wèi)借口，“先上車(chē)，再买票”，即先用(yòng)技术，后谈价钱。更有(yǒu)甚者，恶意拖延谈判，或以专利权人提供的许可(kě)协议不符合FRAND原则為(wèi)由，向法院起诉，形成反向专利劫持。
对FRAND原则的讨论由来已久，“公平、合理(lǐ)、无歧视”的具體(tǐ)含义如何界定、怎样的许可(kě)协议符合FRAND原则等等。这不光在中國(guó)，在世界范围内都还没有(yǒu)统一的观点，各國(guó)都在逐步探索。争议的根源在于这一原则看似简单明了，但其内涵却丰富至极，在实践中难以把握。“公平”、“合理(lǐ)”的表述本就过于抽象，再将其放在商(shāng)业协议中以期用(yòng)以指导协议相关方的行為(wèi)，则显得更加无能(néng)為(wèi)力，甚至有(yǒu)些空洞与苍白；“无歧视”似乎比较明确，SDO 规定：“SEP权利人必须向所有(yǒu)条件相似的被许可(kě)人提供相同或类似的条款。”但什么才是“条件相似”，依然模糊不清。尤其是，“公平”、“合理(lǐ)”、“无歧视”三者的联系和區(qū)别是什么，一直是业界讨论的焦点问题。
通过分(fēn)析本案中英國(guó)最高法院的观点，我们能(néng)看到，英國(guó)已经对FRAND原则给出了一个全新(xīn)的阐释。
在本案中，华為(wèi)所提出的“硬性无歧视”说全面败给了Unwired的“一般性无歧视”说。Unwired的观点被法官所认同，即，FRAND承诺是一种单一的整體(tǐ)义務(wù)，即应提供“公平、合理(lǐ)和无歧视”的许可(kě)条款，应将该短语作為(wèi)一个综合整體(tǐ)来解读。没有(yǒu)两个不同的义務(wù)，即许可(kě)条款应公平合理(lǐ)，另外，它们应是无歧视性的；更不存在三个不同的义務(wù)。因此，“无歧视原则”的核心价值依然是為(wèi)了追求“公平与合理(lǐ)”，而“无歧视”的作用(yòng)在于缩小(xiǎo)了“公平、合理(lǐ)”的争论范围。这样的解释，使得“公平、合理(lǐ)”称為(wèi)FRAND原则的核心，而“无歧视”变成了“公平、合理(lǐ)”的注脚，“无歧视”部分(fēn)的作用(yòng)是确保公平合理(lǐ)的许可(kě)使用(yòng)费不依赖于被许可(kě)人的任何特殊特征。
做出该解释的一个依据是，ETSI曾公开讨论是否要在FRAND承诺书中加入“最优惠许可(kě)”条款。但ETSI最终做出选择，不将“最优惠许可(kě)”条款纳入其中。这意味着任何市场中的相关参与者，无论是SEP所有(yǒu)者还是实施者，都应理(lǐ)解ETSI最终颁布的FRAND承诺并不包含“硬性”的无歧视义務(wù)。
判决中还例举了价格歧视并不必然导致不公平或不合理(lǐ)的一些情况。“价格歧视并不总是或必然有(yǒu)害。相反，在某些情况下，它可(kě)以提高效率”（《竞争法与经济杂志(zhì)》）。SEP权利人向第一个获得许可(kě)证的实施者提供较低的许可(kě)费率是合理(lǐ)的，因為(wèi)它不但為(wèi)权利人提供了初始收入，也会鼓励市场中的其他(tā)实施者寻求许可(kě)。这被称之為(wèi)先动优势。
在另一种情况下，若SEP权利人在商(shāng)业上遇到困难，其可(kě)能(néng)会寻求以较低的许可(kě)费与特定的被许可(kě)人达成协议，以获得资金维持其商(shāng)业运行。比如，三星的许可(kě)协议是在PanOptis收購(gòu)Unwired后签订的。当时，Unwired的财務(wù)状况很(hěn)糟糕，三星便利用(yòng)这一点压低了许可(kě)费率。然而，如以此种情况下达成的许可(kě)费率来决定市场中其他(tā)SEP实施者的许可(kě)费率，那么实施者将没有(yǒu)动力利用(yòng)这样的机会与SEP权利人达成协议（因為(wèi)与竞争对手相比，他(tā)们将一无所获），而SEP权利人也无法利用(yòng)这种方式筹集资金，这是不公平，也不合理(lǐ)的。由此可(kě)见，“无歧视”原则至少不应导致“公平、合理(lǐ)”原则受到质疑。那么按照本案判决中的观点，可(kě)能(néng)今后“FRAND”原则要改為(wèi)“FR(ND)”原则了。
毫无疑问，对于FRAND原则的这样的解读是有(yǒu)利于SEP持有(yǒu)者的。几乎可(kě)以说，每个SEP持有(yǒu)者，如果从商(shāng)业利益最大化的角度来说，都是非常希望给予不同被许可(kě)人以不同的许可(kě)价格的，只是受到ND原则的限制，在签订许可(kě)协议时顾虑颇多(duō)。但如果按照本案判决中对于ND原则的宽松解释，则给予不同许可(kě)人以不同许可(kě)价格将变得非常普遍。任何客观的因素和SEP持有(yǒu)者自身的因素都可(kě)能(néng)导致对不同许可(kě)人的不同许可(kě)费率，只要避免明显地依赖于被许可(kě)人自身的特殊特征来规定许可(kě)费率即可(kě)。甚至于，即使没能(néng)做到对被许可(kě)人“一视同仁”，也有(yǒu)可(kě)能(néng)不违反FRAND原则。例如，在本案判决中，甚至提及，Unwired在被PanOptis收購(gòu)后，PanOptis在与三星建立信任以发展与三星的战略关系以鼓励其进行其他(tā)交易方面有(yǒu)着更广泛的商(shāng)业利益，这也赋予了三星在三星许可(kě)使用(yòng)费费率谈判的情况下的特殊议价能(néng)力。可(kě)见，本案判决中对于FRAND原则的解读，不止将“无歧视”降级為(wèi)“公平、合理(lǐ)”的注解和限制，甚至还涉嫌将“合理(lǐ)”原则解释為(wèi)“对SEP持有(yǒu)人合理(lǐ)”，而不是“对于被许可(kě)人合理(lǐ)”。这种情况下，SEP持有(yǒu)人的自由度大大增加，除了不能(néng)拒绝某个被许可(kě)人以外（那样就明显违反了ND原则），基本上实现了许可(kě)自由。
本案判决焦点众多(duō)，已经在各國(guó)引起广泛关注，对于将FRAND原则变為(wèi)FR(ND)原则的解释，要想被國(guó)际社会所广泛接受，可(kě)能(néng)还需要经过一段时间的讨论。因此，我们应拭目以待，随时关注今后各國(guó)的司法实践。
