涉外定牌加工增多(duō)如何理(lǐ)解“商(shāng)标使用(yòng)”

编辑：中國(guó)贸易报社 中國(guó)贸易报 来源：中國(guó)贸易新(xīn)闻网

      商(shāng)标的生命在于使用(yòng)，商(shāng)标权利的维持与行使均有(yǒu)赖于有(yǒu)效的“商(shāng)标使用(yòng)”，而“商(shāng)标使用(yòng)”也是商(shāng)标权获得保护的正当性基础。因此，“商(shāng)标使用(yòng)”的界定是各项商(shāng)标相关制度中不可(kě)回避的问题。長(cháng)期以来，在商(shāng)标连续三年不使用(yòng)撤销制度和商(shāng)标侵权制度中，对涉外定牌加工相关案件中“商(shāng)标使用(yòng)”的界定始终存在分(fēn)歧与冲突。

     在涉外定牌加工这种贸易形式中，由于产品并未在中國(guó)境内的市场流通，商(shāng)标权地域性特征的凸显，使得这种贸易形式中商(shāng)标识别功能(néng)的发挥有(yǒu)着不同的解读。

      為(wèi)了解决同一部法律内两个不同条款对同一个概念界定的标准不同，要找到这两个条款涉及的两种制度所基于的共同基础。商(shāng)标法中不同制度的设置均出于保护商(shāng)标权的目的，无论是商(shāng)标连续三年不使用(yòng)撤销制度还是商(shāng)标侵权制度都基于商(shāng)标权而架构，故这两种制度均可(kě)以统一在商(shāng)标权保护的體(tǐ)系下。商(shāng)标权的主體(tǐ)和客體(tǐ)分(fēn)别是商(shāng)标权人和商(shāng)标本身，其内容则可(kě)理(lǐ)解為(wèi)商(shāng)标权的权能(néng)。

      有(yǒu)學(xué)者将知识产权的权能(néng)划分(fēn)為(wèi)静态与动态两种状态。动态的权能(néng)指正在发生或者将会实际发生的权利行使行為(wèi)，而静态的权能(néng)指有(yǒu)可(kě)能(néng)行使的一种自由的资格能(néng)力。受这种对权能(néng)状态划分(fēn)理(lǐ)论的启发，筆(bǐ)者通过对商(shāng)标权权能(néng)的考察，认為(wèi)商(shāng)标权的权能(néng)同样可(kě)以划分(fēn)為(wèi)静和动态两种状态，即对应“可(kě)能(néng)行使商(shāng)标权的自由的资格能(néng)力”的“静态”和对应“正在行使或将会行使商(shāng)标权的行為(wèi)”的“动态”。

如上文(wén)所述，涉外定牌加工贸易形式中存在商(shāng)标权的地域性与商(shāng)品跨境流通之间的冲突。在解决知识产权产品的跨境流通与商(shāng)标权人对产品的控制问题方面，欧洲法院曾创造性地提出商(shāng)标权的“二分(fēn)法”，即區(qū)分(fēn)為(wèi)商(shāng)标权的“存在”与商(shāng)标权的“行使”。在Consten & Grundig 案中，欧洲法院的判决指出，欧共體(tǐ)条约的效力不影响根据各成员國(guó)國(guó)内法所取得的知识产权的“存在，但知识产权权利的“行使”却要受到欧共體(tǐ)条约中的禁止性规范的约束。该“二分(fēn)法”的论述在Centrafarm v. Sterling案等Centrafarm系列案件中得到进一步完善。根据对权利的“二分(fēn)法”，知识产权的“权利”存在来源于各成员國(guó)法律的授予，其“存在”不受欧共體(tǐ)条约的影响，但是其权利的“行使”则会受到条约的限制。这种“二分(fēn)法”对商(shāng)标权权利作出的區(qū)分(fēn)，创造性地化解了商(shāng)标权的地域性与产品跨國(guó)流通间的矛盾。有(yǒu)的學(xué)者甚至将这种區(qū)分(fēn)比作“犹如區(qū)分(fēn)了民(mín)事主體(tǐ)的权利能(néng)力与行為(wèi)能(néng)力”。

       尽管商(shāng)标权权利“二分(fēn)法”的提出主要用(yòng)于解决知识产权的地域性原则与知识产品的跨境自由流通间的冲突问题，但同时也可(kě)以為(wèi)解决涉外定牌加工中不同商(shāng)标制度对“商(shāng)标使用(yòng)”的界定标准的不统一提供现成的借鉴。

      如上文(wén)分(fēn)析，商(shāng)标权权能(néng)可(kě)區(qū)分(fēn)為(wèi)权利的“存在”与权利的“行使”。权利的“存在”包括权利的取得以及权利的维持。在我國(guó)，法律规定商(shāng)标权通过注册取得。所以对权利的“存在”的讨论主要围绕权利的维持。权利的“行使”主要指商(shāng)业活动中正在或者将要行使商(shāng)标权的行為(wèi)，包括商(shāng)标权的支配、处分(fēn)、收益以及禁止侵权和排除侵权可(kě)能(néng)等。